Les Délégations de Service Public : doctrine et cas pratique !

Monsieur le Maire veut transférer la gestion des stationnements payants à un opérateur privé au moyen d’une délégation de service public. Cette décision provoque un véritable tollé dans le patelin. Certains de ses colistiers, membres d’autres formations politiques ont voté contre ou se sont abstenus.

Bref, l’heure est grave mais le processus est activé !

De quoi s’agit-il ?

Les collectivités publiques, bénéficiant de « droits exorbitants de droit commun » pour exercer la puissance publique manquent parfois de temps, de moyens ou de compétences trop pointues pour assumer certaines charges.

Il est alors envisagé de recourir à la délégation de service public (DSP), mécanisme réformé par la loi Sapin n° 93-122 du 29 janvier 1993. En pratique, cette DSP peut s’exercer à travers une Concession, un Fermage, une Régie Intéressée ou au moyen d’une Société d’Économie Mixte (SEM) ou non.

Et c’est là que les ennuis commencent !

Le mode de rémunération est le nœud du problème.

Il est également le sujet de cet article.

L’esprit de la délégation de Service public :

Idéologiquement, le fait de « déléguer » est parfois analysé comme une « privatisation » au motif qu’il y a renoncement à exercer directement, avec des moyens de services publics, la compétence attribuée à la seule personne publique.

Ce ressenti, ne se vérifie pas dans les procédures mises en place tant pour installer la délégation que pour en surveiller la bonne exécution. La personne publique conserve en effet la « propriété » des biens dont la seule « gestion » est confiée à un autre. A la fin du contrat tout retourne au délégant.

Par contre, une hausse quasi systématique des tarifs pour l’usager donne le désagréable sentiment de « captation de richesses » au seul bénéfice du concessionnaire.

Il faut également admettre que les relations entre les personnes publiques et les personnes privées sont difficiles voire biaisées, lorsqu’il s’agit pour l’une de négocier la délégation de la gestion d’un de ses services publics avec l’autre, au motif que le délégant se sent incapable de l’assumer lui-même.

Donc, au temps de la négociation, le délégant a déjà un soucis de compétence pour évaluer les besoins et les moyens nécessaires et suffisants vis à vis de la personne de droit privé, ayant vocation commerciale, recherchant le profit dans son activité, maîtrisant parfaitement son sujet et surtout, disposant d’une comptabilité aux intitulés et objectifs différents de ceux d’une collectivité publique, par exemple.

Cette difficile maîtrise de son « sujet » se retrouvera lors du contrôle annuel de la bonne exécution du contrat de délégation mais aussi lors de sa conclusion, souvent assortie d’une sorte de « clause de récompense pour service rendu » par et pour le délégataire.

Ce regrettable constat, préjudiciable aux collectivités et aux finances de leurs administrés, est abondamment évoqué dans les décisions des tribunaux administratifs et des chambres régionales des comptes.

Conscientes de ces difficultés, nombres de personnes morales publiques tentent de limiter les impacts « négatifs » en portant au plus court le temps du contrat de délégation mais aussi en cherchant à contenir les sources de rémunérations pour le candidat-concessionnaire.

Les objectifs de la personne publique durant la phase de négociation sont de contenir la durée et la tarification immédiatement constatable du délégataire tout en garantissant un revenu tiré de cette gestion déléguée pour mieux maitriser son budget.

La personne de droit privé, quant à elle, cherche à obtenir une rémunération optimale pour le service rendu du fait de son activité, par nature commerciale, devant dégager un bénéfice.

Deux types de personnalité juridique, deux types de comptabilité … Il est donc difficile de parler la même langue et converger vers les mêmes objectifs… et travailler en toute transparence/honnêteté.

Les magistrats et la doctrine relèvent que les délégants publics devraient recourir aux méthodes de la comptabilité privée pour discuter utilement avec les personnes de droit privé tout en préservant des objectifs profitables aux services publics et aux contribuables.

Ils évoquent donc régulièrement la notion d’amortissement ainsi que le taux de retour sur investissement (TRSI).

Ils attirent également l’attention sur de mauvaises pratiques entretenues par les concessionnaires relevant quant à elles du détournement de fonds.

Aussi, un bref retour sur la notion de Délégation de Service Public (DSP) s’impose.

Selon l’article 38 de la loi Sapin, repris dans le Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) la DSP se définit par « des contrats par lesquels une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat d’exploitation du service ».

Cinq critères cumulatifs sont requis :

• un contrat, relevant de la législation sur les actes administratifs parce que conclu au moins par une personne morale de droit public, dont l’objet est un service public, contenant des clauses exorbitantes de droit commun,
• un délégant, nécessairement une personne morale de droit public,
• un délégataire, personne physique ou morale relevant du droit privé ou personne morale de droit public,
• l’exploitation d’un service public, dont l’exécution ne relève pas de la compétence exclusive de la personne morale de droit public,
• un mode de rémunération par lequel le délégataire supporte seul le risque financier de l’exploitation et selon un descriptif précis mis en place lors de la négociation au sein d’une commission spécifiquement mise en place, entre le délégant et les candidats délégataires.

L’argent, enjeu et poison de la DSP :

La tarification des candidats-concessionnaires est le cœur du sujet.

La personne publique envisage toujours la rémunération de la personne privée mais elle oublie trop souvent l’analyse financière de son partenaire privé !

Il faut donc aussi prévoir durant la négociation :

• le remboursement des investissements et des frais de gestion
• le retour sur investissement des coûts de renouvellement, d’entretien, de grosse réparation
• la marge nette du cocontractant
• une part permettant de couvrir les sommes annuelles et/ou pluriannuelles dues à la personne publique
• Les recettes accessoires à surveiller

Il faut surtout savoir distinguer la rémunération principale de celle qui est accessoire, sans oublier que certaines concessions encaissent des montants de taxes et autres impositions au nom de la personne publique, ce qui peut devenir une gestion de fait, voire une infraction pénale, faute d’un encadrement strict.

Ensuite, il faut que la personne publique effectue avec sérieux et compétence sa surveillance de l’exacte application de la DSP, via un rapport annuel d’exploitation, borné dès la négociation.

Le rapport annuel est délicat à mettre en place car il faut éviter le lissage des comptes par le concessionnaire. Ce lissage s’obtient par un savant calcul visant à linéariser les amortissements pour tout le temps du contrat gommant de la sorte le fait que les comptes sont systématiquement déficitaires les premières années (du fait du coût de l’investissement) puis largement bénéficiaire le temps restant.

La deuxième difficulté est l’accès à un rapport sincère présenté par le concessionnaire.

Cette sincérité est inconcevable pour la personne de droit privé parce qu’elle touche à sa comptabilité, sa méthode de financement, sa stratégie commerciale. Cela relève de la confidentialité interne, à protéger de la concurrence, alors qu’une personne de droit publique fonctionne, en droit, en toute transparence !

Approfondissons les notions de rémunérations !

Dans le cadre de la rémunération principale nous avons la notion de retour sur investissement.

Ce « retour » constitue le strict remboursement des frais de premier établissement avec la marge nette et se calculerait de la façon suivante :

Montant des investissements à amortir + Bénéfice d’exploitation = Recettes Tarifaires × Durée d’exploitation.

Bref, il faut que la personne de droit privé trouve matière à gagner sa vie et que la personne de droit public trouve son compte en matière d’équipement.

Le juge administratif pense encore que la durée du contrat n’a pas à se caler uniquement sur la durée de l’amortissement mais doit prendre en compte l’ensemble de l’économie du contrat. C’est un peu court de croire qu’une DSP réduite dans le temps empêchera la dérive financière. De nombreux cas révèleraient même le contraire …

Faute de connaissance, la personne de droit public devient consommatrice et ne se comporte plus comme propriétaire de son domaine. Cela est encore plus visible dans les conventions de partenariat Privé-Public.

En matière de recettes accessoires, il peut s’agir de :

• recettes publicitaires annexes : des panneaux de publicités peuvent être implantés sur le lieu de la concession. Celui qui achète ou loue le panneau d’affichage procure des revenus au concessionnaire et verse sans aucun doute un intéressement au concessionnaire.
• la ristourne obtenue après une renégociation d’emprunt portant sur les frais de premier établissement ou autre.
• il faudra surveiller aussi les frais administratifs généraux.

Le cas spécifique de l’amortissement, technique ou industriel :

C’est un élément de référence pour établir la clause de durée du contrat de concession.

Quant au choix du mode d’amortissement (linéaire/constant ou dégressif) il a des répercussions directes sur la richesse dégagée. De plus, toute dotation pour un amortissement (compte de charge, de classe 6) a sa contrepartie avec la reprise sur amortissement (compte de produit, de classe 7).

Les juges financiers sont également attentifs à la présence des provisions pour risque et renouvellement. La provision pour risque cherche à couvrir l’exploitant d’un risque de l’insolvabilité d’un client-usager. Quant à la provision pour renouvellement, elle garantie l’exploitant d’un renouvellement inattendu du patrimoine.

Ces provisions participent au calcul des tarifs pratiqués.

Au cours de l’exploitation du service, ces provisions sont inscrites dans les comptes annuels d’exploitation mais rares sont les personnes publiques qui leur accordent l’importance qu’elles méritent.

En outre, elles sont, à la seule demande de la personne publique, restituables dans les 2 mois suivant la fin du contrat de concession. Si la personne publique ne réclame rien, le concessionnaire les conserve …

Il est impératif de comprendre que l’amortissement est la clef de l’économie du contrat. C’est lui qui permet à la personne de droit privé de calculer la rentabilité d’une opération. Avec l’amortissement il est enfin possible de jouer sur la capacité d’autofinancement (CAF) et donc sur la rentabilité.

Il serait donc opportun de disposer d’un document prévoyant plusieurs scenarii selon la durée du contrat de DSP mais aussi selon l’évolution du contrat !

Il est un autre aspect ignoré des personnes publiques : la valeur du contrat lui-même !

Un contrat dispose d’une valeur intrinsèque. Son existence démontre le savoir-faire du contractant face à la concurrence mais aussi face aux autres clients potentiels.

Le savoir faire concerne à la fois la technicité ou la technologie employée mais aussi la capacité à constituer un dossier financier pour une exploitation rentable.

Plus la notoriété du savoir-faire est grande, plus la cote de la personne de droit privé est haute.

Cette cote influera sur la rémunération de ce concessionnaire …

Cette cote revêt aussi son importance quand le concessionnaire cède ou sous-traite son contrat de concession …

Pour ceux qui souhaiteraient approfondir le sujet dans ses aspects de pure technique comptable, je vous recommande la lecture d’une thèse intitulée :

Recherches sur le rôle de l’amortissement pour rationaliser la rémunération du cocontractant.

Cas des délégations de services publics et des partenariats public-privé

Etude par Jean-Baptiste VILA

docteur en droit public, ATER à l’université Toulouse 1, rattaché au Laboratoire du TACIP

Cet auteur est également intervenu dans le rapport du Conseil d’Etat sur l’eau et son droit :

www.conseil-etat.fr/cde/media/document/eau_droit_rapport.pdf

Mamouchka.

Passons au « cas pratique » :

J’ai repris des éléments tirés de l’argumentaire de la Mairie et de l’opposition, glanés dans des coupures de presse, ou de divers recueils des actes administratifs municipaux ainsi que d’un rapport de la chambre régionale des comptes :

1ère Coupure de presse en Novembre 2008 :

Lors du conseil municipal, (un membre de l’opposition) a regretté « de ne pas avoir plus de précisions sur l’avis des domaines (et ainsi connaître la valeur des places de parking, ndlr) ». « Vous nous dites que la ville a des difficultés financières et qu’il faut aujourd’hui emprunter 100% du prix du parking pour que Laval en devienne propriétaire. »
A la question de l’urgence de cette décision, (l’adjoint aux finances) a immédiatement argué de la nécessité d’une telle décision : « les riverains ont besoin d’un parking, il faut être efficaces ». Concernant l’évaluation des domaines, sa réponse a lancé le débat : « Les domaines évaluent la place à 12 000 euros HT ». Il n’en fallait pas plus à( l’opposition( de sortir la calculette :« 188 places à 12 000 euros… c’est à dire que (la ville) achète le parking 36% au dessus de sa valeur ! »

Remarque technique :

En Mai 2008, la chambre régionale des comptes adresse un rapport à la municipalité sur la situation d’une SEM de construction et travaux publics. La ville en est actionnaire et donneur d’ordre.

Concernant l’opération de construction d’équipements publics (parkings et autres) la ville et l’agglomération s’étaient engagées à un apport financier devant garantir l’équilibre financier.

Obligée d’augmenter son concours financier, la ville accepte à la condition de récupérer le parking et de l’exploiter en régie directe.

Si à l’origine, le parking devait être exploité au moyen d’une concession, le changement du plan de financement a contrarié ce projet.

Citation du rapport de la Chambre régionale des comptes : « La concession de ce parking, initialement envisagée, a été abandonnée en cours de projet car elle est apparue incompatible avec l’obtention d’aides de l’Etat et de la Région. »

Afin de financer « à moindre frais », la ville a demandé des aides de l’Etat et de la Région. Ces aides étaient conditionnées à une exploitation en régie directe.

Le projet de concession a dû être « mis de côté ».

En Novembre 2008, la municipalité entreprend donc d’installer la régie.

En Février 2010, la présentation des comptes administratifs pour 2009 établit un solde positif de 319 608,25 €.

A la même période, la régie directe se voit également augmenter le montant de l‘encaisse du fait de l’affluence des recettes …

Observation de la chambre régionale des comptes en Mai 2008 :

« Si, à la clôture de la concession, en 2009, ce déficit n’était pas résorbé, il incombera à la ville de combler celui-ci, car elle a apporté, en tant qu’autorité concédante, sa garantie à l’équilibre financier de l’opération. »

Donc, la ville doit « boucher les trous » !

Lecture faite du recueil des actes administratifs, j’ai relevé qu’une partie ( 1 641 984,01 €) d’un emprunt contracté en 2007 sur 20 ans, swapé en septembre 2008, a été affectée, en février 2010 au budget annexe des stationnements pour intégrer le coût construction de l’immobilisation.

Selon le récapitulatif 2009 de l’article 133 du Code des Marchés Public, la régie a dépensé 203 495,70 € en réparations, étude, surveillance et entretien …

2 ème Coupure de presse Novembre 2008 :

« Ce parking ne nous coûtera rien, rétorque ce même adjoint, parce que son exploitation sera à l’équilibre »

(La ville) a acheté le parking (XX) et se charge désormais de son exploitation dont le coût « devrait s’équilibrer aux alentours d’un budget de 100 000 euros par an ».

Remarque technique :

C’est un argument typique des entreprises qui achètent à crédit une société et qui se remboursent en réclamant des dividendes calés sur les échéances … ça ne marche jamais : la société acquise coule, exsangue.

Vous allez voir que l’analyse vaut aussi pour les collectivités, malheureusement !

3 ème coupure de presse Mai 2010 :

L’activité « stationnement » est en déficit.

Il faut 566 000 € pour boucher le déficit et « trouver » 1 000 000 € pour rénover le parc des horodateurs.

90% des villes de France recourent à ce mode de gestion (telles que Saint-Denis, Saint-Quentin, Massy, Nantes …)

L’argent destiné à « renflouer » cette activité représente 3% du montant des impôts collectés et pourrait servir plus utilement à des crèches, des écoles, à l’entretien de la voirie …

La DSP sera effective en 2011.

Remarque technique :

Notre patelin frise les 54 000 habitants donc RIEN de comparable avec les villes citées !

C’est le retour à la « concession », comme il était initialement prévu.

Je regrette seulement que ce que je viens de vous expliquer n’ai jamais été soumis à la réflexion des administrés … Trop compliqué, sans doute !

Pourquoi en effet le projet initial de la concession, son abandon temporaire pour la perception des aides et sa réactivation n’a-t-il pas été présenté au public ?